浅析有期徒刑和拘役数罪并罚之原则

 
数罪并罚问题，理论界和实务界一直存在争议，特别是对有期徒刑与拘役如何进行数罪并罚争议较大。《中华人民共和国刑法》第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
从有期徒刑与拘役实行数罪并罚的角度，对法条的理解，目前理论上存在两种观点，主流观点持吸收原则，少数观点认为是限制加重原则，而在实践中，笔者作为一名刑事一线的法官，所参与审理的案件和翻阅裁判文书网上公布的判决，无一例外的都是采取吸收原则，即：数罪中有判处有期徒刑和拘役的，仅执行有期徒刑，拘役不再执行。
先看第一个案例：被告人犯危险驾驶罪，判处拘役五个月并处罚金；犯使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，判处拘役五个月并处罚金；犯代替考试罪，判处拘役五个月并处罚金；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月并处罚金。
按吸收观点，这个案例数罪并罚后被告人主刑执行有期徒刑六个月。出现的问题是：被告人只犯危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪，进行并罚主刑将会在拘役五个月以上、十五个月以下及拘役并罚最高刑期不超过一年的幅度内判处，最后通常会在九个月至一年幅度内执行。现在因多犯一个盗窃罪被判处有期徒刑六个月并处罚金后，结果只执行六个月有期徒刑，罪行加重了，最后的执行刑罚却明显变轻，有罪刑不相适之嫌。
按吸收原则处理有期徒刑与拘役的数罪并罚，出现上面让人觉得较难理解的处理结果的时候，我们需要思考立法本意真的是有期徒刑吸收拘役吗？笔者认为，针对有期徒刑与拘役的数罪并罚，立法本意不是吸收原则，而是限制加重原则。理由如下：
一、吸收原则适用对象只有死刑和无期徒刑两种。
我国刑法的数罪并罚原则《79刑法》与《97刑法》均采取的是折衷原则也称综合原则、混合原则，即以限制加重原则为主，吸收原则和并科原则为补充的原则。
《79刑法》与《97刑法》就数罪并罚原则的规定，文字表述是相同的。《97刑法》第六十九条第一款明确规定了并罚的原则，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，……”在排除了死刑和无期徒刑的适用后，这里的数罪可能判处的是同种自由刑，也可能是异种自由刑，但均应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。即：限制加重是指除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；吸收是指限制加重的除外情形，即判处死刑和无期徒刑的，按吸收处理，判处有死刑的执行死刑，没有判处死刑而判处无期徒刑的，执行无期徒刑。所以，吸收原则只适用于判处死刑或无期徒刑的，拘役和有期徒刑的并罚不属于六十九条第一款规定的除外情形，也就当然不能适用吸收，而是属于限制加重的情形。
二、从立法技巧上看，《刑法修正案九》对六十九条进行修改不是改变并罚原则。
《刑法修正案九》对六十九条进行修改是改变了原来的并罚原则吗？笔者认为不是，如果是对并罚原则的改变，那么从立法技巧上来讲，应当在六十九条第一款中增加，而不会是单列成为第二款。《刑法修正案八》将“有期徒刑最高不能超过二十年”修改为“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”，这是对并罚原则原来有期徒刑最高不超过二十年进行的改变，所以是在六十九条第一款中进行的，并未单列成第二款。
三、六十九条第二款是对审判实践中有期徒刑和拘役进行限制加重并罚的经验总结。
有期徒刑和拘役主要区别有二，一是拘役的罪犯每个月可以回家两三天，二是拘役不送监狱执行。可以看出从自由的实质上来看，拘役和有期徒刑并无本质性的区别，也就是拘役和有期徒刑其实是很相似的刑罚种类，在刑期上的无缝衔接，也就是拘役填补六个月以下的刑期。六十九条第二款增加的原因是之前实践中因拘役和有期徒刑是不同种类的刑罚，并不合并执行，而是采取并科原则，即先执行有期徒刑，有期徒刑执行完毕后再执行拘役。也就是先由监狱执行有期徒刑，然后再交由看守所执行拘役，由两个空间上有一定距离的平行机关执行自由刑时会出现一些麻烦，所以理论和实践中开始出现拘役和有期徒刑进行限制加重的并罚，由一个机关来执行刑罚，这就有对实践经验总结后，六十九条第二款的增加。
四、有期徒刑和拘役的并罚，本质与死刑、无期徒刑与其他的并罚不同，采取相同的吸收原则明显不当。
死刑和无期徒刑采取吸收原则，死刑系生命刑，生命被剥夺了，其他刑当然再无执行必要，表明了其必将吸收其他刑种，而无期徒刑虽然与有期徒刑、拘役、管制一样属于自由刑，但是其本质特征就在于它的无期限性，在无期限面前，所有的有期限的刑种都无再执行的可能，故而可以吸收有期限限制的有期徒刑、拘役、管制等，也就是死刑或无期徒刑与有期徒刑等的并罚因判处刑罚轻重相远而被吸收，而拘役和有期徒刑是因判处刑罚相近而并罚，所以不宜采用吸收原则并罚，而限制加重原则恰恰是判处刑罚轻重相同（或相近）而并罚，所以拘役和有期徒刑的并罚原则适用限制加重原则更适宜。吸收原则对于死刑或无期徒刑是适宜的，但吸收原则若普遍适用，则有明显弊端，不仅不利于同犯罪作斗争，而且客观上放纵犯罪甚至鼓励犯罪的不良效果。因为只要不犯重于所犯罪中最重的罪，不论再犯多少个罪，都因吸收而不受刑罚处罚，也就会出现前面所说的案例一样，犯数个最高刑为拘役的罪后，都被一个判处有期徒刑六个月吸收的奇葩案例。
五、立法上有期徒刑和管制的并罚也未采用吸收原则，举轻以明重，可知有期徒刑和拘役的并罚吸收原则不是立法本意。
有期徒刑和拘役的并罚不是采用吸收原则，还在于管制是比拘役和有期徒刑均更轻更自由的一种刑罚，在目前的并罚原则和执行上，都明确规定有期徒刑不吸收管制，管制仍需执行。而若采用有期徒刑吸收相比管制更重的拘役，导致拘役不执行，会出现逻辑上的不合理，轻的不被吸收，重的却被吸收，这是违反逻辑的。而拘役和有期徒刑并无本质性的区别，只是在刑期上的一种衔接，《刑九》修改将这两种刑罚进行并罚，就不是吸收，而应是限制加重。
六、“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑” 解决的是宣告的刑罚种类问题而不是刑期问题。
六十九条第二款中“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”如何理解这个规定，实践中存在歧义。执行有期徒刑指的是刑期还是刑罚种类，仅从简单文义解释的角度似乎无法明确作出选择，但不能由此简单得出是吸收原则，即有期徒刑吸收拘役后原刑期不变的结论。相反，“数罪中有判处有期徒刑和拘役的”，这里的有期徒刑和拘役明确指的是刑罚种类而不是刑期，后面接着表述“执行有期徒刑”，从语言文字的角度，这两个“有期徒刑”是指向为同一，即是刑罚种类，若作不同的指向理解，把后面一个 “有期徒刑”作为刑期，就是通常所谓之“偷换概念”。所以笔者认为“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”这个规定是解决限制加重后宣告刑罚种类是拘役还是有期徒刑的问题，也就是在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期后，比如决定执行的刑期是十个月，那这十个月是宣告拘役还是有期徒刑，依照此规定，应当宣告有期徒刑而不能宣告拘役，这也能解决前面的案例，三个罪均判处拘役五个月，另一个判处六个月有期徒刑时，总和刑期已达21个月，若可以宣告拘役，则要受并罚时拘役最高不能超过一年的规定，只能最多执行一年拘役，而出现罪刑不相适的情况，所以六十九条第二款明确，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑，此时不能宣告拘役，要宣告有期徒刑，突破拘役最高不超过一年的规定，也就能解决这个问题，做到罪刑相适。
七、限制加重原则能解决有期徒刑与拘役并罚时采用吸收原则所遇到的尴尬境地。
前面举的第一个案例，按吸收原则处理已经遇到了尴尬境地。再看第二个案例：被告人甲前罪因犯盗窃罪，被实际羁押122天（四个月），判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金；后罪因犯盗窃罪，实际羁押92天（三个月），判处有期徒刑一年一个月并处罚金；后罪盗窃的同案犯之一被告人乙，实际羁押92天（三个月），乙的盗窃次数和总金额均比甲少，被判处有期徒刑十个月并处罚金。
若按吸收原则，被告人甲并罚后执行有期徒刑一年一个月，若前罪羁押的122天折抵刑期，则甲实际后罪羁押九个月；若前罪不折抵刑期，则甲实际后罪羁押十三个月；后罪同案犯被告人乙犯一罪，实际羁押十个月。出现的问题是：折抵前罪羁押的刑期后，甲后罪比乙重，且多一前罪，实际后罪羁押期限却比乙还少一个月，这样的结果会有违同案被告人间量刑的平衡和同一被告人的罪刑相适应；若不折抵前罪羁押的刑期，又与法律规定的判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日有违背之嫌。
用限制加重原则处理所举的两个案例是怎样的结果：
第一个案例的被告人就应当判处有期徒刑，并在最高刑期六个月以上，总和刑期二十一个月以下，酌情决定执行刑期，这样就很容易做到罪刑相适应，不会出现按吸收原则并罚时出现的问题。
第二个案例的被告人甲在最高刑期一年一个月以上，总和刑期一年七个月以下，酌情决定执行刑期只要在一年三个月及以上，依法对前罪羁押的四个月予以折抵执行刑期后，就不会出现按吸收原则进行并罚出现的甲比乙罪重且多一罪，实际后罪羁押期限还比乙少的情况，也不会出现数罪并罚中的前罪所羁押期限未折抵刑期，从而违背判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日的法律规定。
两种观点摆在面前，从以上两个案例分别按吸收原则和限制加重原则来处理有期徒刑和拘役的数罪并罚，吸收观点有无法回避的法律冲突、罪刑不相适应、具体个案处理时的尴尬等问题，按限制加重原则处理既符合法律规定，又没有这些问题出现，处理起来顺畅和游刃有余。那么实践中为什么还要坚持对此法条解读为吸收呢？
综上，笔者认为刑法规定的有期徒刑与拘役并罚的原则不是吸收原则，而是限制加重原则。