浅析商品房预售广告的法律 性质与效力

摘要：近年来，我国商品房市场的热度指数呈上升态势，商品房预售广告成为开发商的主要营销手段。但是，通过这种销售形式，购房者在购买时无法知晓所购房屋的配套设施、周边环境、小区绿化等信息，而且这些信息往往也不会通过商品房买卖合同进行确认，通常都是在销售广告或者宣传册中有所体现。司法审判实务中，由商品房预售广告引发的问题愈来愈多，主要体现在对法律性质与效力的判定存在争议，司法裁量中对条文的适用不统一，如何认定商品房销售广告和宣传资料的内容性质成为解决争议的关键所在。本文以笔者所在Y县实际数据为蓝本，结合对现行法律规定的分析，阐述商品房预售广告的法律性质和法律效力，就如何规范商品房预售广告方面提出建议。

一、Y县2018年至2020年商品房预售情况及因预售宣传产生纠纷的分析

Y县2018年至2020年商品房批准预售统计表

从上表可以看出，Y县商品房预售呈逐年上升的态势。从公布的统计数据也表明，在商品房买卖市场90%以上是通过广告宣传促销的，而广告促销引发的纠纷也在不断增加。以Y县为例，近三年来，商品房预售过程中因宣传、赠送、广告等引发的纠纷诉至法院33件，涉及9家房地产开发商。纠纷主要有三种类型：第一种类型，因地下车库办理产权证引发的纠纷占50%以上，商品房预售时宣传购房送车位，因赠送的车位一直没有取得预售许可证，购房者要求开发商办理车位产权证纠纷3件。双方签订了《商品房买卖合同》，但因开发商未补缴地下车库土地出让金，逾期未办理车库产权纠纷15件；第二种类型，商品房预售时开发商收取购房者诚意金，但未能如期开盘，购房者要求退还诚意金并承担违约责任的纠纷3件；第三种类型，开发商在商铺招租广告中明确表示租金优惠，但在双方签订的《商业街商铺租赁合同书》中没有体现出租金的减免计算规则，因租金给付纠纷4件。

二、对于商品房预售广告性质的认定，司法实践中存在不同的观点

第一种观点认为，像其他商业广告一样，商品房销售广告除非包括了合同的主要内容从而成为要约，一般只属于要约邀请或要约引诱，意在邀请购房者提出购房要约，而作为要约邀请的商品房预售广告是没有拘束力的。因此，商品房销售广告只是一种要约邀请，如未将广告宣传的内容订入合同，就不能认定为是合同内容，销售广告中的虚假宣传，只是违背诚实信用原则应负的义务，可考虑以缔约过失责任对买受人予以补救。

第二种观点认为，由于要约引诱具有“对世性”，当事人在发出要约引诱时必须先尽前契约义务，如揭示合同内容的所有事实，不能随心所欲或作虚假的陈述，因此广告的真实性已成为当今世界各国对广告的最基本的要求。由于开发商对其在售楼广告中作出的说明和允诺的内容，往往又利用其订立合同时的优势地位，拒绝订入合同中，故其明白无误的“说明和允诺”从本质上说已经构成悬赏广告一样的特殊要求，它以购房人完成签订购房合同的行为为对价和承诺。在这一特殊要约的有效期限内，开发商不得随意撤销或变更许诺，即广告具有不可撤回性，也就是开发商在前契约阶段所承担的以忠实、协力、诚信为内容的前契约义务，通常称之为“要约的形式拘束力”。

三、从现行的法律规定如何准确界定商品房预售广告的性质

为什么司法实践中会存在不同的观点呢？按照相关法律规定，我们认为广告属于意思表示中的要约邀请，而不属于向契约相对方表明希望订立合同的意思表示，更不构成合同的一部分。但是，2003年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理买卖房屋合同纠纷的法律适用若干问题的解释》第3条（以下简称《解释》三）对预售广告的性质进行了分类，即分为属于要约邀请的预售广告和属于要约的预售广告。

（一）属于要约邀请的预售广告。从广义讲，广告包括商业广告与非商业广告。狭义的广告仅指商业广告，我国《广告法》所指即为狭义广告。依据《民法典》第四百七十三条之规定，一般将商业广告定义为要约邀请。通常情形下，商品房预售广告是对商品房特定事项的概括说明，并没有明确的订立合同意思。从法律性质上来说，商品房预售广告并没有脱离一般商业广告的范畴，总体上仍是一种要约邀请。

(二)属于要约的预售广告。商品房预售广告以及宣传资料均可被作为要约邀请，但是，从《民法典》第四百七十二条“要约应当符合内容具体确定以及表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的条件“及《解释》三的相关规定可以看出，商业广告内容如果满足司法解释第三条规定的“三个条件”，即（1）广告所说明和允诺的对象必须为开发规划范围内的房屋及相关设施、（2）广告所作说明和允诺的内容要具体确定、（3）广告和宣传资料所作说明和允诺的后果必须是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，则可被认定为要约。当前，在许多国家和地区，无论在立法上还是在司法实践中，对足以形成合同实质性条款的广告内容，都认定为要约。

从上述规定可以看出，商品房销售广告和宣传资料原则上属于要约邀请，但是在满足一定的条件的情况下应视为要约。要约和要约邀请的区分，是司法实践中的疑难问题。并非所有的商品房销售广告和宣传资料都是属于合同的一部分，都具有法律约束力，要认真分析案情才能准确定性。

四、商品房预售广告的法律效力及责任承担

（一）要约邀请性质的商品房预售广告的法律效力。如果商品房预售广告被判定为要约邀请性质，并且没有实际履行，从理论上讲开发商无需对购房者承担民事责任。

（二）要约性质的商品房预售广告的法律效力。商品房预售广告的内容如果经过买卖双方的协商将其纳入到商品房预售合同中去或者在预售合同中最终得到买卖双方认可，成为合同组成部分，这样的商品房预售广告就属于合同条款，无论是对购房者还是对开发商而言都具有法律上的约束力，在这种情况下开发商不履行预售广告中作出的说明或者允诺的话，就要承担相应的违约责任。要约性质的商品房预售广告的形式拘束力实质上是开发商的先合同义务，当商品房预售合同最终成立并生效时，该预售广告即使没有写入合同中，其内容也应为合同的有效部分，对开发商产生拘束力。

（三）司法实践中承担责任的其他情形。开发商发布的广告违反《广告法》等相关行政法性质的法律法规，所涉及的是行政责任，应当受到相应行政处罚。

商品房预售广告构成欺诈主要指的是开发商在宣传资料中故意告知虚假情况和故意隐瞒真实情况两种。开发商主观上明知自己发布广告的宣传内容无法实现且会使购房者陷入错误认识，如果购房者确实受到该广告的误导，作出了不真实的意思表示，那么该广告就可以被认定为构成欺诈。

还有一种情形在实务中比较常见，开发商在预售广告中对房屋规划范围外的附属设施所作的承诺，例如“地铁站建设”、“学区房”等承诺，后因政府规划改变无法兑现，或因该承诺本身违反法律的禁止性规定而不能兑现。对于购房者来说，该要约邀请的广告中的允诺对其决定购买该商品房有重大影响，同时从客观上来说，有这些条件的商品房在价格上也高于其他同类房屋。对此如果开发商存在过错，也应当承担缔约过失责任。

五、现实生活中商品房预售广告宣传之乱象、性质定位之难辨。为此，笔者建议从以下三方面予以规范

（一）完善立法，建立“严格广告责任制度”。目前为止我国虽然形成了以《广告法》为核心,以《商品房销售管理办法》、《房地产广告发布暂行规定》、《城市商品房预售管理办法》等为支撑的比较系统的商品房广告监督法律体系,但是涉及到预售商品房广告的法律法规和规章却是寥寥无几。而且，立法存在空白，立法位阶较低，针对性、操作性不强，冲突、交叉现象普遍。建议进一步完善商品房预售的立法，赋予相关行政部门明确的执法依据，以加强行政管理。建立“严格广告责任制度”，对房地产开发商的“信息披露”之义务进行了明确的要求，即商品房开发商应当及时披露真实信息的义务。如果开发商对商品房的信息应披露而未披露，或者所披露的信息不真实，便可直接推定该商品房开发商涉嫌欺诈之故意，并以此依法追究其法律责任，而且不需商品房预购者提供任何相关证据予以佐证。

（二）将广告宣传内容纳入合同之中,定位为“最低义务”。台湾地区“消费者保护法”第22条规定:“企业经营者确保广告内容之真实，其对消费者所附之义务不得低于广告内容。”该规定可谓明确易行,而且界定准确。我国立法如果能加以引用则会有效避开《司法解释》第3条中诸如何谓“具体确定”、何谓“重大影响”的争论,从而有效规范广告发布者的行为,减少诉讼纠纷,促进房地产市场健康发展。

(三)把房地产开发企业的虚假广告侵权列为特殊侵权行为，适用过错推定责任原则。在这一原则规范下,双方发生纠纷后,购房者仅须证明房地产开发企业的行为与损害事实之间存在因果关系即可，无须证明其主观上存在过错，更好地保护购房者的合法权益。